云服务提供者应当采取何种「必要措施」? ——从首例云服务器侵权案谈起

云服务提供者应当采取何种「必要措施」? ——从首例云服务器侵权案谈起

在企业上云的浪潮下,云服务提供者不断升级出面向各个行业的解决方案以及基于云计算的传统技术升级服务,其独特的技术架构和技术特征也给该主体的责任界定带来了挑战。对云服务提供者责任的认定应当从技术本质出发,基于其提供的服务类型并结合比例原则,明确与其能力相符的责任范围。
 
作者 | 李平  腾讯法务部法务总监    
 
          王燕婷  腾讯法务部法律顾问
 
 
 
 
 
关键词:云服务提供者;单纯性技术服务提供者;一般性技术服务提供者;避风港原则;必要措施
 
阿里云案二审认定提供云服务器租赁服务的服务提供者不适用「通知删除」制度,引起各界对网络服务提供者的概念、避风港原则适用范围的热议,以及对以服务器租赁为代表的云服务提供者民事责任范围的关注和探讨。网络服务提供者范围的明晰、云服务提供者法律义务的梳理、法律责任的明确不仅关乎着云服务商管理制度的建设,甚至还可能决定云服务行业本身的形态和模式;因此有必要系统地梳理云服务提供者提供的服务内容并相应地明确其应当承担的责任边界,以更好的规范和保障云服务市场的发展。
云服务提供者作为新型服务的提供者,具有新颖性和特殊性,但就其本质而言,其提供的服务仍属于互联网服务、网络服务范畴,即云服务提供者亦是一种网络服务的提供者。但我国立法实践一直未对网络服务提供者这一概念作出明确的界定并达成共识,亦未对网络服务提供者的责任范围进行明晰。主要原因是网络服务提供者伴随着网络技术的产生而诞生,而网络技术的高速发展使得新型的网络服务提供者不断增多,立法无法及时作出更新及明确的释义。因此,在展开云服务提供者相关责任的论述前,我们有必要明确网络服务者的类型以确定云服务提供者的落入范围。
 
一、网络服务从广义上可以分为内容服务提供者和技术服务服务提供者,而技术服务提供者则可进一步分为单纯性技术服务和一般性技术服务。单纯性技术服务提供者仅提供技术服务,对基于其技术提供的内容服务没有直接控制权,而一般性技术服务则对基于其技术而提供的内容服务可能具有直接控制权。
(一)网络内容服务提供者与网络技术服务提供者
网络服务从广义上可以分为内容服务和技术服务两大类,内容服务提供者对其上传的内容承担直接责任毋庸置疑。但对于技术服务提供者,理论上仅提供技术服务,即提供工具和媒介,基于技术中立、囿于其对内容的不可控性,不应对「内容」承担责任。然而,随着互联网技术的进步和发展,一些技术服务者通过技术手段控制内容,脱离了单纯的网络技术服务提供者,成为与内容有关的技术服务提供者,则衍生了对其控制的内容承担责任之必要性。如「提供信息存储空间服务」和「提供搜索或链接服务」,均在互联网红利的浪潮中得到了更新和迭代,出现了竞价排名等可能超出单纯技术服务范畴的服务。以信息存储空间服务提供者为例,服务商不再单纯地从为其他内容服务提供者提供存储空间并从内容服务提供者支付的费用中获利,而是更进一步的基于存储空间服务本身进行获利,如基于用户存储的视频内容对其他用户的吸引获得更多用户流量和用户红利。
(二)单纯性技术服务提供者与一般性技术服务提供者
在内容服务和技术服务的区分基础上,我们可以将技术服务分为单纯性技术服务和一般性技术服务。单纯性技术服务提供者仅提供技术服务,对基于其技术提供的内容服务没有直接控制权,而一般性技术服务则对基于其技术而提供的内容服务可能具有直接控制权。根据「谁控制风险,谁承担责任」的风险分配原则,尽管这两类技术服务者不是侵权行为的直接行为人,但可能因具有控制权而对该侵权内容承担不同程度的帮助侵权民事责任。
 
二、因云服务的分散性存储、私密性、底层性等技术特点,云服务提供者其属于单纯性技术服务提供者
1、云服务的主要类型
云服务主要包括以IaaS、PaaS和SaaS为代表的云计算服务和以云解析为代表的传统基础互联网技术,属于单纯性技术服务。关于IaaS服务和PaaS服务,前者提供的是机房、数据中心等硬件基础设施服务,后者提供的是应用程序运行环境,提供应用程序部署与管理服务。云服务提供者在这两种模式下仅提供单纯的技术服务,自动响应客户的指令并对客户的指令提供自动化的支持。无法对使用该等底层技术服务的客户所开发的网站或应用程序进行直接的控制,对基于其技术而提供的内容不具有直接控制权,亦无法直接接触服务对象的内容信息。关于SaaS服务,云服务提供者在该模式下自行开发软件供客户使用,客户无需像IaaS和PaaS那样自行对操作系统、存储和应用开发进行控制,只需要购买软件的账号即可使用全套服务。SaaS的最佳实例包括Cloudera、Hadoop、Salesforce、Microsoft Dynamics CRM服务等。[1]目前SaaS模式主要服务于企业管理软件领域,如购买CRM软件账号以使用云服务提供者开发的CRM软件进行客户关系管理等,相关账号和内容的控制者也属于使用SaaS服务的客户。因此,SaaS服务具有一定特殊性,如服务商提供的软件本身存在侵权的,应当承担直接侵权的责任;若SaaS软件提供如属于网络视频等内容服务的,也应当根据其技术承担相应的责任(事实上此时提供服务者已经属于内容服务提供者而非云服务的范畴,应当将其归入网络内容服务提供者的范畴)。因此从目前国内外各大云服务商提供的SaaS服务以及产品类型发展趋势来看,SaaS服务提供者一般也无法实现对客户经营内容的直接控制,基于目前的技术形态及商业形态,本文仍将暂其纳入单纯性技术服务提供者的范畴。
关于云解析等基于云计算的传统互联网技术服务,因其仅提供对网站的域名和IP地址进行转换等类似的互联网基本技术,同样属于底层技术服务,仅提供技术通道自动进行域名与IP地址间的转换,不涉及对内容的控制。
2、云服务的技术特点[2]
数据存储分散性。是指云服务提供者对于数据的存储是采取碎片化的存储方式。有别于传统的专有、固定的硬件存储模式,云计算服务采用的是「资源池」的模式,即将所有的存储设备、空间以共享资源池的方式统一管理。利用虚拟化技术,将资源分享给不同用户。
数据的私密性。是指云服务中相关数据的秘密性,相关法律法规、行业监管及客户采取的各种加密措施均要求云服务提供者未经授权不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据,并要求其采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性与可用性。
服务底层性。云计算是一种新型的底层技术架构,自动响应客户的指令并对客户的指令提供自动化的支持、自动通过技术通道进行域名与IP地址间的转换,一般无法对使用该等底层技术服务的客户所开发的网站或应用程序进行直接的控制,对基于其技术而提供的内容不具有直接控制权。

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